von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG

Die von den EU- bzw. EWR-Mitgliedstaaten errichteten Barrieren gegen ein grenzüberschreitendes Sportwetten- und Glücksspielangebot stehen bereits seit einigen Jahren unter strenger Prüfung der Europäischen Kommission. Diese beurteilt zahlreiche nationale Regelungen für europarechtswidrig und hat deswegen bereits gegen eine ganze Reihe von Mitgliedstaaten, darunter Deutschland (zwei Vertragsverletzungsverfahren wegen des Sportwettenmonopols und des Glücksspielstaatsvertrags) und Österreich, förmlich Vertragsverletzungsverfahren eingereicht. In dem ersten dieser Verfahren hat die Kommission nach dem erfolglosen Vorverfahren (förmliche Anfrage der Kommission, Stellungnahme der Regierung) nunmehr gegen das Königreich Spanien Klage beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) eingereicht (Rechtssache C-153/08). Bislang hatte die Kommission lediglich vor vier Jahren Italien wegen der ohne Ausschreibung erfolgten Vergabe von Pferdewettkonzessionen verklagt und erreichte im letzten Jahr ein positives Urteil des EuGH (Rechtssache C-260/04).

Die Europäische Kommission macht in der Klageschrift gegen Spanien eine gegen Europarecht verstoßende diskriminierende Besteuerung geltend. Nach der spanischen Regelung seien Gewinne aus Lotterien und Wetten, die von der Loterías y Apuestas del Estado (staatliches Unternehmen für Lotterien und Wetten) und von Stellen oder Einheiten der Autonomen Gemeinschaften (vergleichbar den Bundesländern) veranstaltet würden, sowie aus vom Spanischen Roten Kreuz oder von der ONCE (Organización Nacional de Ciegos Españoles, die nationale Organisation der spanischen Blinden) veranstalteten Losziehungen von der Einkommensteuer befreit. Einkünfte aus Lotterien, Glücksspielen und Wetten, die von anderen Anbietern, auch aus anderen EU- bzw. EWR-Mitgliedstaaten, veranstaltet werden, würden jedoch der Besteuerungsgrundlage hinzugerechnet und unterlägen progressiven Steuersätzen.

Die Europäische Kommission beruft sich vor allem auf die einschlägigen, ebenfalls die Glücksspielbesteuerung betreffenden EuGH-Urteile in den Rechtssachen Lindman (C-42/02) und Safir (C-118/96) und erinnert daran, dass nach der Rechtsprechung die Veranstaltung von Lotterien als Dienstleistungstätigkeit im Sinne des EG-Vertrags anzusehen sei. Weiter verbiete Art. 49 EG nach der EuGH-Rechtsprechung jede Beschränkung und jede Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs, selbst wenn sie unterschiedslos für inländische wie für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Dienstleistende gälten, und er schließe die Anwendung einer nationalen Regelung aus, die bewirke, dass die Erbringung von Dienstleistungen zwischen Mitgliedstaaten gegenüber der Erbringung von Dienstleistungen allein innerhalb eines Mitgliedstaats erschwert werde. Angesichts der Besonderheiten des Glücksspielgewerbes lasse die Rechtsprechung zwar bestimmte Beschränkungen durch die Mitgliedstaaten zu. Hierfür müssten diese jedoch die Geeignetheit und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme sowie ihren nicht diskriminierender Charakter nachweisen.

Nach Ansicht der Kommission ist die spanische Steuerregelung diskriminierend, da von der Steuerbefreiung Anbieter anderer Mitgliedstaaten ausgeschlossen seien. Selbst wenn die spanischen Behörden im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens nachgewiesen hätten – was sie nicht getan hätten -, dass die streitige Regelung eine geeignete Maßnahme sei und im Verhältnis zu dem angegebenen Ziel des Schutzes der Verbraucher und der sozialen Ordnung stehe, könne diese Regelung daher in keinem Fall als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar angesehen werden, da sie jedenfalls diskriminierend sei.

Der EuGH wird daher mit einem Urteil in dieser Sache den Umfang des Diskriminierungsverbots beim binnengrenzüberschreitenden Glücksspiel- und Sportwettenangebot zu klären haben. So sind etwa die meisten deutschen Behörden der Auffassung, dass die Zulassung lediglich eines Glücksspielanbieters, an dem der Staat bzw. ein Teilstaat (Land) maßgeblich beteiligt ist, und das komplette Verbot von Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten (über das Internet oder über Annahmestellen in Deutschland), nicht diskriminierend sei. Das Diskriminierungsverbot geht allerdings deutlich weiter. Als diskriminierend wurde eine Regelung vom EuGH bereits dann angesehen, wenn die Erbringung von Dienstleistungen zwischen Mitgliedstaaten (binnengrenzüberschreitend) gegenüber der Erbringung von Dienstleistungen allein innerhalb eines Mitgliedstaats erschwert wird.

Nach Einbringung dieser ersten Vertragsverletzungsklage ist davon auszugehen, dass die Europäische Kommission nunmehr auch der Reihe nach die anderen betroffenen Mitgliedstaaten verklagen wird, sofern diese die Bedenken der Kommission nicht ausräumen bzw. ihr nationales Recht nicht europarechtskonform ausgestalten wollen

Nach zahlreichen Sportwettenentscheidungen darf sich der Europäische Gerichtshof (EuGH) nunmehr auch mit der europarechtlichen Zulässigkeit eines Spielbankenmonopols auseinandersetzen. Das österreichische Landesgericht (LG) Linz legte kürzlich in einem Strafverfahren hierzu mehrere grundlegende Vorlagefragen dem EuGH vor (Rechtssache C-64/08 – „Engelmann“). Die Entscheidung des EuGH könnte das derzeitige Konzessionssystem für Spielbanken in Österreich über den Haufen werfen und auch für andere Mitgliedstaaten von grundlegender Bedeutung sein.

Das LG Linz bat den EuGH mit seiner Vorlage um die Beantwortung folgender Fragen:

• Ist Artikel 43 EGV (Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung vom 2.10.1997 zuletzt geändert durch den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union vom 25.4.2005, ABI EG Nr L 157/11) dahingehend auszulegen, dass er einer Vorschrift entgegensteht, welche für den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Gesellschaften in der Gesellschaftsform der Aktiengesellschaft mit Sitz im Territorium dieses Mitgliedstaates, sohin die Gründung oder den Erwerb einer in diesem Mitgliedstaat gelegenen Kapitalgesellschaft, vorschreibt?

• Sind die Artikel 43 und 49 EGV dahingehend auszulegen, dass sie einem innerstaatlichen Monopol auf bestimmte Glücksspiele, wie zum Beispiel Glücksspiele in Spielbanken, entgegenstehen, wenn es in dem betreffenden Mitgliedstaat insgesamt an einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels fehlt, weil die innerstaatlich konzessionierten Veranstalter zur Teilnahme an Glücksspielen – wie staatlichen Sportwetten und Lotterien – ermuntern und hiefür werben (Fernsehen, Zeitungen, Zeitschriften), wobei die Werbung sogar dahingeht, dass zeitlich kurz vor der Lottoziehung eine Barablöse für einen Wettschein angeboten wird (”TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück”)?

• Sind die Artikel 43 und 49 EGV dahingehend auszulegen, dass sie einer Vorschrift entgegenstehen, wonach sämtliche der in einem nationalen Glücksspielrecht vorgesehenen Konzessionen für Glücksspiele und Spielbanken über einen Zeitraum von 15 Jahren auf der Grundlage einer Regelung erteilt werden, welche (nicht diesem Mitgliedstaat angehörige) Mitbewerber des Gemeinschaftsraumes von der Ausschreibung ausgeschlossen haben?

Insbesondere die erste und letzte Frage zeigen, dass das LG Linz die Spielbanken-Ausschreibung in Österreich für diskriminierend und daher europarechtlich nicht haltbar hält. Angeknüpft wird damit offenkundig an das Urteil des EuGH zum italienischen Wettkonzessionssystem (Urteil vom 13. September 2007, Rs. 260/04 – Kommission / Italien). Antwortet der EuGH im Sinne des LG Linz, dürfte eine komplett neue Ausschreibung erforderlich sein. Die zweite Frage zu Konsistenz findet sich in abgewandelter Form bereits in zahlreichen, bereits beim EuGH anhängigen Vorlageverfahren (siehe hierzu Arendts, ZfWG 2007, 347 ff.).

Nach dem Gambelli-Urteil Ende 2003 und der Folgeentscheidung Placanica im März 2007 dürfte Anfang des kommenden Jahres eine weitere Grundsatzentscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Dienstleistungsfreiheit bei Sportwetten verkündet werden. Die mit 13 Richtern besetzte Große Kammer des EuGH verhandelte in dieser Woche die ihm letztes Jahr aus Portugal vorgelegte Rechtssache C-42/07 (vgl. zu den Vorlagefragen Sportwettenrecht aktuell Nr. 79).

Die bevorstehende Entscheidung des EuGH dürfte erhebliche Auswirkungen nicht nur für Portugal, sondern auch für die anderen EU-Mitgliedstaaten haben (angesichts der acht einschlägigen deutschen Vorlageverfahren insbesondere für Deutschland). Spannend ist vor allem, ob die von allen Beteiligten des Verfahrens (neben den Parteien des Ausgangsverfahrens gleich neun EU-Mitgliedstaaten sowie die Europäische Kommission) in den Mittelpunkt gestellte Konsistenzprüfung der nationalen Regelungen vom EuGH im Sinne der Gambelli- und Placanica-Urteile („Gambelli-Kriterien“) weiter konkretisiert wird oder nicht. Ein derartiges „Gambelli III“-Urteil dürfte für die anderen beim EuGH anhängigen Verfahren von entscheidender Bedeutung sein und die weitere rechtliche und politische Entwicklung prägen.

Streitgegenstand des Ausgangsverfahrens ist das Sponsoring der portugiesischen Fußballliga durch den Buchmacher bwin. Klägerinnen sind hierbei die Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Baw International Ltd (ein zum bwin-Konzern gehörender Buchmacher mit gibraltarischer Lizenz). Beklagter ist der portugiesische Monopolanbieter Santa Casa da Misericórdia de Lisboa. Santa Casa hatte versucht, einen Sponsorenvertrag des Buchmachers mit der Fußballliga (mit einem Wert von bis zu 10 Millionen EUR über vier Jahre) für unwirksam erklären zu lassen. Im Rahmen dieses Vertrags sollte die Fußballliga in „bwin Liga“ umbenannt werden. Das Unternehmen Santa Casa berief sich darauf, dass nach dem portugiesischen Werbegesetz (Codigo da Publicidade) nur von ihm veranstaltete Glücksspiele beworben werden dürften. Die Klägerinnen wandten sich gegen eine sie deswegen verhängte Strafzahlung in Höhe von ca. EUR 80.000,- und argumentierten mit dem vorrangigen Europarecht, insbesondere mit der Dienstleistungs-, Niederlassungs- und Zahlungsverkehrsfreiheit.

Bei der mündlichen Verhandlung vor der Großen Kammer des EuGH am 29. April 2008 ging es vor allem um die Rechtfertigung eines nationalen Glücksspielmonopols. Der für die Fußballliga und den Buchmacher auftretende Rechtsanwalt Serra Jorge bestritt, dass die Beschränkung der Anbieter auf einen einzigen gerechtfertigt sei. Die Verfügbarkeit nur einer Lizenz sei auch nicht mit dem Ziel der Verbrechensbekämpfung vereinbar, da die portugiesischen Wettkunden dann unrechtmäßige Alternativen suchten und sich einer erhöhten Betrugsgefahr ausgesetzt sähen. Ein Monopol würde die Bevölkerung in den Schwarzmarkt treiben. Serra fügte hinzu, dass alle EU-Mitgliedstaaten die Geldwäsche, die Organisierte Kriminalität und Wettbetrug bekämpften. Verbrechensbekämpfung und Verbraucherschutz könnten daher gleich effektiv, wenn nicht gar effektiver durch ein gut organisiertes Konzessionssystem erreicht werden. Bei einer Zulassung des Buchmachers in einem anderen Mitgliedstaat gebe es keine Risiken. Traditionellerweise seien Monopole weniger überwacht als private Unternehmen.

Die Santa Casa vertretende portugiesische Regierung argumentierte dagegen, dass Santa Casa nunmehr Glücksspiele über das Internet anbieten könne (allerdings nur für bislang schon über Annahmestellen angebotene Spiele). Rubbellose seien aus Gründen des Spielerschutzes nicht über das Internet verfügbar. Ein Monopol sei durch die Einschränkung der Glücksspielnachfrage gerechtfertigt. Bei der Liberalisierung des Glücksspielsektors handele es sich um eine politische Schlüsselfrage, die dem einzelnen Mitgliedstaat überlassen werden müsse. Die Marktlogik dürfe keinen Mitgliedstaat zwingen, einen bewährtes und geprüften rechtliches System außer Kraft zu setzen.

Der EuGH fragte die Beteiligten, ob ein nationales Monopol aus Gründen der Verbrechensbekämpfung gerechtfertigt werden könne oder ob man nicht mit einem alternativen System das gleiche Ziel erreichen könne. Auch stellte der Gerichtshof die Frage, ob ein monopolisiertes System für eine Art von Glücksspiel, wie etwa Wetten, gerechtfertigt sein könne, wenn es in diesem Mitgliedstaat für andere Arten, wie etwa Spielbanken, ein Konzessionssystem gebe. Auch bat der EuGH um Stellungnahme, ob es einem staatlichen Monopolanbieter untersagt sein sollte, seine Glücksspieldienstleistungen außerhalb der Grenzen des Herkunftsstaats anzubieten. Der Berichterstatter des EuGH, der Richter Konrad Schiemann, erkundigte sich darüber hinaus nach dem Notifizierungsverfahren bezüglich der gesetzlichen Regelung des Internetangebots und zur Bedeutung der aktuellen EuGH-Rechtsprechung zum schwedischen Alkoholmonopol.

Angesichts dieser, über die Vorlagefragen hinausgehenden Beschäftigung des Gerichts mit dem zugrunde liegenden Spannungsverhältnis zwischen staatlichen Monopol und den Grundfreiheiten ist eine grundsätzliche Klärung zu erwarten. Nicht nur bei den beim EuGH anhängigen Verfahren, sondern auch bei den tausenden nationalen Gerichtsverfahren geht die Diskussion insbesondere um die Frage, ob eine Glücksspielart staatlich monopolisiert werden kann, während andere, teilweise deutlich gefährlichere Arten von privaten Unternehmen angeboten werden dürfen. Reicht eine „Kohärenz light“ aus, d.h. eine systematische Regelung etwa nur hinsichtlich Sportwetten, oder sind die Regelungen hinsichtlich Casinospielen, Glücksspielautomaten und anderen Glücksspielen ebenfalls zu berücksichtigen (so eine Frage der Verwaltungsgerichte Gießen, Stuttgart und Schleswig)?

Zum gleichen Sachverhalt liegt dem EuGH inzwischen – wie in Sportwettenrecht aktuell Nr. 100 berichtet – eine weitere Vorlage vor (Santa Casa da Misericórdia de Lisboa / Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP), Baw International Ltd und Betandwin.com Interactive Entertainment, Rechtssache C-55/08). Der EuGH hat diese beiden Verfahren allerdings nicht verbunden (was zu einer erheblichen Verzögerung geführt hätte), sondern das spätere Verfahren ausgesetzt.

Der für das vorliegende Verfahren zuständigen Generalanwalt des EuGH Yves Bot hat angekündigt, seine Schlussanträge am 9. September 2008 vorzulegen. Eine in der Regel einige Monate danach verkündete Entscheidung des EuGH ist damit bis Anfang des kommenden Jahres zu erwarten.

Das Verwaltungsgericht Stuttgart hat – auch nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags zum 1. Januar 2008 – erneut durchgreifende Zweifel an der Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit Europarecht geäußert. Es hat daher einer Sportwettenvermittlerin Vollstreckungsschutz gegen eine Untersagungsverfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe gewährt (Beschluss vom 28. Februar 2008, Az. 4 K 465/08 G 4290/07(V). Das gleichzeitig eingeleitete Hauptsacheverfahren wurde bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshof (EuGH) über die Vorlagen des Verwaltungsgerichts ausgesetzt (Vorlagebeschlüsse des VG Stuttgart vom 24. Juli 2007, Az. 4 K 4435/06 u.a.).

Die von der Kanzlei ARENDTS ANWÄLTE (www.wettrecht.de) vertretene Sportwettvermittlerin kann damit weiterhin Verträge über Sportwetten an einem in dem EU-Mitgliedstaat Malta staatlich zugelassenen und dort laufend behördlich überwachten Buchmacher vermitteln. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist es

„der Antragsstellerin nicht zuzumuten, angesichts der nach wie vor durchgreifender Bedenken auch gegen die aktuelle nationale Rechtslage und Verwaltungspraxis vor einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs die angegriffene Verfügung zu befolgen.“

Die im vorliegenden Fall entscheidende 4. Kammer des Verwaltungsgerichts wird auch in Kürze über den seit dem 6. Februar 2008 anhängigen Eilantrag des VfB Stuttgart wegen Untersagung der Werbung für private Sportwettenanbieter urteilen (Az. 4 K 456/08). Eine Entscheidung des EuGH über die Vorlagefragen des Verwaltungsgerichts Stuttgart dürfte erst im nächsten Jahr ergehen.

Das Verwaltungsgericht (VG) Frankfurt am Main hat erneut durchgreifende Zweifel an der Vereinbarkeit des Glücksspielstaatsvertrags mit dem höherrangigen Europarecht geäußert und einem Sportwettenvermittler Vollstreckungsschutz gegen eine Untersagungsverfügung der Stadt Frankfurt am Main gewährt (Beschluss vom 19. Februar 2008, Az. 7 G 4290/07(V). Der von der Kanzlei ARENDTS ANWÄLTE (www.wettrecht.de) vertretene Sportwettvermittler kann damit weiterhin Verträge über Sportwetten an einem im EU-Ausland konzessionierten Buchmacher vermitteln.

In konsequenter Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung – vgl. etwa den Beschluss vom 9. Januar 2008, Az.: 7 G 4107/07 (3) und den Beschluss vom 17. Oktober 2007, Az 7 G 2644/07 (1) – beurteilt das VG Frankfurt den Ausgang des Hauptsacheverfahrens ausdrücklich als offen. Der Ausschluss der in anderen EU-Mitgliedstaaten zugelassenen Sportwettanbieter vom deutschen Wettmarkt verstoße, wie sich aus der Placanica-Entscheidung des EuGH ergebe, gegen vorrangiges Europarecht.

Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des OVG Saarlouis führt das VG Frankfurt aus, ein nationales Glücksspielmonopol sei nur dann europarechtlich zu rechtfertigen, wenn für den gesamten Glückspielsektor eine kohärente und strenge Begrenzungspolitik und eine systematische Bekämpfung der Wettsucht verfolgt werden. Dies sei allerdings auch angesichts des neuen Glücksspielstaatsvertrages zu bezweifeln:

„Im Hinblick auf diese klare und eindeutige Vorgabe des EuGH ist es tatsächlich mehr als fraglich, ob alleine die mit der Änderung des Lotteriestaatsvertrags beabsichtigten Einschränkungen unter gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten den Anforderungen an eine solche Politik zu genügen geeignet sind. Diese Frage muss jedoch im vorliegenden Verfahren nicht abschließend beantwortet werden, da (…) jedenfalls für das laufende Eilverfahren ohnehin von einer Unvereinbarkeit der gegenüber der antragstellenden Seite ergangenen Untersagungsverfügung mit dem Gemeinschaftsrecht auszugehen ist.“

Unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 29.11.2006, Az. 6 B 89/06), des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 29.11.2006, Az. 2 StR 55/06), des OVG Schleswig und des OVG Saarlouis sowie die Schreiben der Europäischen Kommission hegt das VG Frankfurt erhebliche und durchgreifende Zweifel daran, ob das deutsche Sportwettenmonopol auch in seiner derzeitigen konkreten Ausgestaltung nach der Sportwetten-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 mit höherrangigem Europarecht zu vereinbaren sei. Bei dem derzeitigen generellen Ausschluss der in einem anderen EU-Staat zugelassenen Sportwettenveranstalter vom deutschen Wettmarkt und das daran geknüpfte Verbot, solche Wetten im Inland zu vermitteln, handele sich um eine unverhältnismäßige und nicht notwendige Maßnahme zur Bekämpfung der Spielsucht.

Das VG Frankfurt beruft sich hierbei auf die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs:

„Der Europäische Gerichtshof hatte bereits in seinem Urteil vom 6.11.2003 in der Rechtssache Gambelli (Rs. C-243101, NJW 2004, 139, Rdnr. 65) ausgeführt, dass aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gebotene Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nicht über das hinausgehen dürfen, was zum Erreichen des legitimen Ziels erforderlich ist. Es ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht ersichtlich, dass allein im EU-Ausland veranstaltete Sportwetten betreffender Ausschluss vom deutschen Wettmarkt die zwingend gebotene Maßnahme ist, um die Spielsucht wirksam bekämpfen zu können. Denkbar und mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zu vereinbaren wäre auch die Vergabe einer beschränkten, allerdings angemessenen Zahl von Konzessionen zum Veranstalten und Vermitteln von EU-Sportwetten (vgl. EuGH, Urteil vom 6.3.2007, NJW 2007, 1515, Rdnr. 63 – Placanica).“

Zudem bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass private Vermittler von Sportwetten nicht die gleichen Maßnahmen zum Schutz vor Spielsucht wie der staatliche Monopolanbieter in Hessen ergreifen könnten.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main stellt damit ungeachtet des Hessischen Glückspielgesetzes und des Staatsvertrages zum Glückspielwesen abermals klar, dass es sich bei der in Art. 49 EG verbürgten Dienstleistungsfreiheit um eine der grundrechtsgleichen Charakter genießenden Grundfreiheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts handelt, in die nur aus schwerwiegenden zwingenden Gründen des Allgemeininteresses eingegriffen werden darf. Stichhaltige Gründe, die es zwingend gebieten würden, einen generellen Ausschluss des Vermittelns von EU-Sportwetten beizubehalten, seien – so das Verwaltungsgericht – nicht vorgetragen worden, so dass die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen bzw. anzuordnen sei.

Nach dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht und den Verwaltungsgerichten Frankfurt am Main und Stuttgart hat nunmehr auch das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg Zweifel an der Vereinbarkeit des Glücksspielstaatsvertrags mit dem höherrangigen Europarecht geäußert und mehrere Klageverfahren gegen Untersagungsverfügungen bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ausgesetzt (Beschlüsse vom 18. Februar 2008, Az. RO 4 K 07.1334 u.a.).

Das Verwaltungsgericht Regensburg bezweifelt, dass mit dem Staatsvertrag das Glücksspielwesen tatsächlich entsprechend den zu beachtenden Anforderungen des EuGH (Gambelli-Urteil) kohärent und systematisch geregelt worden sei. So seien die mit einem besonderen Suchtpotential belasteten Geldspielautomaten von dem Staatsvertrag nicht erfasst. Dies sei rechtlich nur dann akzeptabel, wenn – so etwa eine These des OVG Hamburg – der Glücksspielmarkt in verschiedene Sektoren aufgeteilt sei. Nur dann könnte für Teile des Glücksspielmarktes ein staatliches Monopol mit der Begründung einer Eindämmung der Spielsucht errichtet werden, während andere suchtträchtige Bereiche nicht entsprechend reglementiert würden.

In der bisherigen Rechtsprechung des EuGH sei jedoch vom „Glücksspielsektor“ die Rede bzw. von der Betätigung privater Unternehmen auf dem Glücksspielsektor (Placanica-Urteil des EuGH). Auch in dem Gambelli-Urteil beschreibe der EuGH das widersprüchliche Verhalten des Staates damit, „die Verbraucher dazu anzureizen und ermuntern, an Lotterie, Glücksspielen und Wetten teilzunehmen“.

Kommentar: Die Aussetzungsbeschlüsse des VG Regensburg beziehen sich auf einen Vorlagebeschluss des VG Gießen. Der EuGH hat die sechs ihm von den Verwaltungsgerichten Gießen und Stuttgart vorgelegten Verfahren inzwischen verbunden (Beschluss des Präsidenten des EuGH vom 15. Oktober 2007, Az. C-316/07 u.a.).

Wie in Sportwettenrecht aktuell Nr. 93 und 94 berichtet, hat kürzlich auch das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht durchgreifende Zweifel an der deutschen Rechtslage geäußert und einen Streit über das staatliche Sportwettenmonopol dem EuGH vorgelegt (Beschluss vom 30. Januar 2008, Az. 12 A 102/06). Wie das VG Schleswig hält auch das VG Regensburg die Frage für maßgeblich, ob das gesamte Glücksspielrecht das Ziel einer systematischen und kohärenten Spielbegrenzung verfolgen muss, damit ein staatliches Monopol gerechtfertigt sein kann. Es folgt damit nicht der These der Monopolbefürworter, die argumentieren, dass unterschiedliche Glücksspielssektoren (wie immer man diese in der Praxis abgrenzen will) auch ganz unterschiedlich geregelt werden könnten (einerseits Liberalisierung, andererseits Verschärfung des Monopols).

Wie umfassend die Kohärenzanforderung zu verstehen sei, meint das Verwaltungsgericht der bisherigen EuGH-Rechtsprechung nicht klar entnehmen zu können (obwohl der EuGH bislang von einer einheitlichen rechtlichen Beurteilung von Wetten und Glücksspielen ausgegangen ist). Folgt der EuGH dem EFTA-Gerichtshof, der diese Frage bereits in seinem Ladbrokes-Urteil vom 30. Mai 2007 (Rs. E-3/06) geklärt hat, kann der Mitgliedstaat autonom das von ihm verfolgte Schutzniveau bestimmen, muss dieses dann aber konsequent über sämtliche Glücksspielformen verfolgen. Ein Monopol ist dann rechtlich nicht mehr haltbar, wenn bestimmte Formen (wie etwa in Deutschland Sportwetten) monopolisiert werden, während andere Formen mit gleicher Suchtgefahr (Pferdewetten) oder sogar noch höherer Gefahr (Spielautomaten) nicht in gleicher Weise reglementiert werden.

Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht in Schleswig (VG Schleswig) hat – wie bereits in Sportwettenrecht aktuell Nr. 93 berichtet – durchgreifende Zweifel an dem Glücksspielstaatsvertrag geäußert und einen Streit über das staatlichen Monopol für Sportwetten und Glücksspiele dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorgelegt (Beschluss vom 30. Januar 2008, Az. 12 A 102/06). Der 19-seitige Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichts mit den dem EuGH gestellten vier Fragen ist nunmehr veröffentlicht worden.

Die Vorlagefragen

1. Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass die Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit voraussetzt, dass der Dienst­leistungserbringer nach den Bestimmungen des Mitglied­staates, in dem er ansässig ist, die Dienstleistung auch dort erbringen darf – hier: Beschränkung der Glücksspiellizenz Gibraltars auf “offshore bookmaking”?
2. Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einem maßgeblich mit der Bekämpfung von Spielsuchtgefahren begründeten nationalen staatlichen Veranstaltungsmonopol auf Sportwetten und Lotterien (mit nicht nur geringem Ge­fährdungspotenzial) entgegensteht, wenn in diesem Mit­gliedstaat andere Glücksspiele mit erheblichem Suchtgefährdungspotenzial von privaten Dienstleistungsanbietern erbracht werden dürfen und die unterschiedlichen rechtli­chen Regelungen zu Sportwetten und Lotterien einerseits und anderen Glücksspielen andererseits auf der unter­schiedlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder und des Bundes beruhen?Für den Fall der Bejahung der Vorlagefrage b):
3. Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einer nationalen Regelung entgegensteht, die einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen auch bei Vorliegen der gesetzlich nor­mierten Erteilungsvoraussetzungen in das Ermessen der Er­laubnisbehörde stellt?
4. Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einer nationalen Regelung entgegensteht, die das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet un­tersagt, wenn insbesondere gleichzeitig – wenngleich auch nur für eine Übergangsfrist von einem Jahr – die Veranstal­tung und Vermittlung im Internet unter Einhaltung von Jugend- und Spielerschutzbestimmungen ermöglicht wird, um zum Zweck eines Verhältnismäßigkeitsausgleichs nament­lich zweier gewerblicher Spielvermittler, die bislang aus­schließlich im Internet tätig sind, eine Umstellung auf die nach dem Staatsvertrag zugelassenen Vertriebswege zu ermöglichen?

Interessant ist dabei, dass – anders als bei den inzwischen sieben Vorlagebeschlüssen der Verwaltungsgerichte Köln, Gießen und Stuttgart – die durch Art. 49 des EG-Vertrags garantierte Dienstleistungsfreiheit vom EuGH nicht nur hinsichtlich des Monopols für Sportwetten, sondern auch bezüglich Lotterien ausgelegt werden soll. Ähnlich wie bei den anderen deutschen Vorlagen geht auch das VG Schleswig davon aus, dass die als Begründung für das staatliche Monopol angeführte Bekämpfung von Spielsuchtgefahren offenkundig nicht tragfähig ist. Andere Glücksspiele mit erheblichem oder gleichem Suchtgefährdungspotential (insbesondere Automatenspiele mit dem laut VG Schleswig höchsten Suchtgefährdungspotential sowie Pferdewetten) dürfen nämlich von privaten Anbietern erbracht werden. Auch sei trotz des erhöhten Suchtgefährdungspotentials von Casinospielen eine expansive Politik der Behörden zu verzeichnen.

Nach Auffassung des VG Schleswig muss jedoch das gesamte Glücksspielrecht das Ziel einer systematischen und kohärenten Spielbegrenzung verfolgen, damit ein staatliches Monopol gerechtfertigt sein kann. Die These der Monopolbefürworter, dass es angeblich verschiedene Glücksspielsektoren gebe (so auch das OVG Hamburg), weist das VG Schleswig deutlich zurück. Entscheidend sei vielmehr eine Gesamtschau:

„Hinsichtlich der Frage der kohärenten und systematischen Begrenzung der Wetttätigkeit vermag das erkennende Gericht daher nicht zu erkennen, dass den Anforderungen des EuGH an den Erlass einer zulässigen Beschränkung Genüge getan worden wäre. Ersicht­lich fehlt es bislang an einer Gesamtschau der zugelassenen bzw. erlaubten Angebote von Glücksspielen. Nur eine solche Gesamtschau kann dem zur Entscheidung berufenen Gesetzgeber die Möglichkeiten eröffnen, die angenommenen Gefahren der Spiel und Wettsucht für den Einzelnen wie die Gesellschaft zu erfassen und für eine Abhilfe Sorge zu tragen.“

Föderale Besonderheiten bei der Gesetzgebungskompetenz könnten ein auf einen Sektor bezogenes Glücksspielmonopol nicht rechtfertigen.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) wird demnächst die Umsatzsteuerpflicht für die Vermittlung von Pferde- und Sportwetten klären (Rechtssachen C-231/07 Tiercé Ladbroke SA und C-232/07 Derby SA). Das Berufungsgericht Brüssel (Cour d´appel des Bruxelles) legte zwei Verfahren dem EuGH zur Vorabentscheidung vor und bat ihn um Auslegung der Sechsten Umsatzsteuerrichtlinie (77/388/EWG). Das belgische Gericht will vom EuGH wissen, ob die Dienstleistung des Vermittlers entsprechend dieser Richtlinie von der Umsatzsteuer ausgenommen ist. Da die Richtlinie auch in den anderen EU-Mitgliedstaaten umgesetzt wurde, hat die kommende Entscheidung des EuGH auch für diese Bedeutung.

Die Vorlagefrage lautet bei beiden Verfahren:

„Ist die Dienstleistung eines für Rechnung eines den Abschluss von Wetten auf Pferderennen und andere Sportereignisse betreibenden Vollmachtgebers handelnden Vertreters, die darin besteht, dass dieser Vertreter die Wetten im Namen des Vollmachtgebers annimmt, die Wetten aufzeichnet, dem Kunden durch die Ausgabe eines Belegs den Abschluss der Wette bestätigt, die Gelder vereinnahmt, die Gewinne auszahlt, gegenüber dem Vollmachtgeber die alleinige Verantwortung für die Verwaltung der Gelder und auch für Diebstahl und/oder Verlust des Geldes trägt und für diese Tätigkeit eine Vergütung in Form einer Provision seitens seines Vollmachtgebers erhält, nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 3 der Sechsten Richtlinie (1), der „die Umsätze einschließlich der Vermittlung im Einlagengeschäft …, im Zahlungsverkehr“ befreit, von der Mehrwertsteuer ausgenommen?“